ما هي المتاجرة أثناء الإعسار بموجب المادة 588G؟
لا تكون الشركة مليئة إلا إذا كانت قادرة على سداد جميع ديونها عند استحقاقها وحلول أجل دفعها (المادة 95A). والمعيار هو التدفق النقدي، لا الميزانية العمومية.
يخالف المدير المادة 588G(2) إذا توافر ما يلي عند تكبّد الشركة الدين:
- كان الشخص مديراً، بما في ذلك المدير الفعلي أو المدير المستتر (المادة 9AC)؛
- كانت الشركة معسرة، أو أصبحت معسرة بسبب تكبّد الدين؛
- وُجدت أسباب معقولة للاشتباه في الإعسار؛ و
- كان المدير على علم بتلك الأسباب، أو كان الشخص المعقول في منصب مماثل سيعلم بها.
يُعد الدين متكبَّداً عندما تُلزم الشركة نفسها بالتزام دفع مستقبلي. وفي قضية Hawkins v Bank of China (1992) 26 NSWLR 562، اعتُبر تقديم ضمان كافياً لذلك.
الاشتباه أدنى من الاعتقاد: فهو توجّس لا يرقى إلى رأي قاطع. وفي قضية Star Recruitment Service Pty Ltd v Smith [2025] QSC 334، قضت المحكمة العليا في كوينزلاند بأن مديراً وحيداً كانت لديه مثل هذه الأسباب، وتجاوز مبلغ الحكم 1.1 مليون دولار أسترالي بالإضافة إلى الفوائد.
كيف تحدد المحاكم ما إذا كانت الشركة معسرة؟
تُعد المؤشرات الواردة في قضية ASIC v Plymin [2003] VSC 123 نقطة الانطلاق المعتادة:
- استمرار الخسائر وتأخر سداد الضرائب
- دائنون لم يُسدَّد لهم ضمن آجال الدفع المتفق عليها، وموردون يطالبون بالدفع نقداً عند التسليم
- شيكات مرتجعة، وعدم القدرة على الحصول على تمويل إضافي
- المطالبات أو أوامر الحضور أو الأحكام، وعدم القدرة على تقديم معلومات مالية في الوقت المناسب.
إذا ثبت إعسار الشركة في أي وقت خلال الاثني عشر شهرًا السابقة ليوم الإسناد (relation-back day)، يُفترض استمرار هذا الإعسار (المادة 588E(3)). وإذا لم تحتفظ الشركة بالسجلات المالية التي تتطلبها المادة 286، يُفترض أنها كانت معسرة طوال تلك الفترة (المادة 588E(4)).
من يحق له رفع دعوى المتاجرة أثناء الإعسار، وما الذي يمكن المطالبة به؟
المصفّون. المطالبة الرئيسية هي التعويض بموجب المادة 588M عن خسارة الدائنين غير المضمونين الناجمة عن الإعسار. ويجب رفع الدعوى خلال ست سنوات من بدء التصفية (المادة 588M(4)). وتواجه الشركات القابضة مطالبات مماثلة بشأن شركاتها التابعة (المواد 588V–588X).
الدائنون. يمكن للدائن رفع دعوى للمطالبة بخسارته بموافقة خطية من المصفّي أو بإذن من المحكمة (المواد 588R–588T). ولا يجوز له رفع الدعوى إذا كان المصفّي قد اتخذ إجراءً بشأن ذلك الدين (المادة 588U).
ASIC. المادة 588G(2) من أحكام العقوبات المدنية. والحد الأقصى للعقوبة هو الأعلى من بين 5,000 وحدة جزائية، أي ما يعادل حاليًا 1.82 مليون دولار أسترالي، وثلاثة أضعاف أي منفعة متحققة (المادة 1317G). ويجوز لـ ASIC أيضًا المطالبة بالتعويض (المادة 588J) وطلب الحرمان من تولي الإدارة (المادة 206C). أما المتاجرة أثناء الإعسار بسوء نية فهي جريمة (المادة 588G(3)): عقوبتها السجن مدة تصل إلى خمس سنوات، أو 2,000 وحدة جزائية، أو كلتاهما.
الحكم دين شخصي، وتترتب عليه تكاليف التقاضي، وقد يؤدي إلى الإفلاس . إشعارات عقوبة المديرين المتعلقة بضريبة PAYG المقتطعة غير المسددة وضريبة GST ومساهمات التقاعد (superannuation) نظامٌ مستقل. وقد يغطي تأمين مسؤولية المديرين والمسؤولين (D&O) المطالبة، لكن بعض الوثائق تستثني مطالبات الإعسار، لذا راجع صياغة الوثيقة وأخطر شركة التأمين مبكراً.
ما أوجه الدفاع المتاحة في دعاوى المتاجرة أثناء الإعسار؟
تمنح المادة 588H المدير دفاعاً إذا أثبت أنه، عند تكبّد الدين:
- كانت لديه أسباب معقولة لتوقّع أن الشركة مليئة وستظل كذلك، وكان يتوقع ذلك فعلاً؛
- اعتمد بشكل معقول على شخص كفء وموثوق للحصول على معلومات كافية بشأن ملاءة الشركة؛
- لم يشارك في الإدارة بسبب المرض أو لسبب وجيه آخر؛ أو
- اتخذ جميع الخطوات المعقولة لمنع تكبّد الدين، بما في ذلك خطوات نحو تعيين مدير إداري (administrator).
«التوقّع» يعني أكثر من مجرد الأمل. وفي قضية Hall v Poolman [2007] NSWSC 1330، فقد المديرون الذين اعتمدوا على استرداد ضريبي متنازع عليه هذا الدفاعَ بمجرد انتهاء التوقّع المعقول. ويجوز للمحاكم أيضاً إعفاء المديرين الذين تصرفوا بأمانة ومن الإنصاف إعفاؤهم (المادة 1317S).
الملاذ الآمن بموجب المادة 588GA يحمي الديون المتكبَّدة أثناء تنفيذ خطة جدية. ويجب أن يكون من المرجح بشكل معقول أن تحقق الخطة نتيجة أفضل من الخضوع للإدارة (administration) أو التصفية. وقد انتهى الإعفاء المؤقت المرتبط بجائحة COVID-19 (المادة 588GAAA) في 31 ديسمبر 2020.
ماذا تفعل إذا أرسل إليك المصفّي خطاب مطالبة؟
- لا تتجاهله. فكثيراً ما يرفع المصفّون الدعوى بمجرد انقضاء المهلة.
- اجمع السجلات المالية ووثائق مجلس الإدارة وكشوف الحسابات المصرفية والمراسلات مع ATO والمشورة التي تلقيتها.
- تحقق من أنك كنت مديراً عند تكبّد كل دين، ومن أن الدين غير مضمون.
- اختبر مدى قوة الادعاء بالإعسار، بما في ذلك أي افتراضات قانونية يستند إليها.
- انظر في أوجه الدفاع بموجب المادة 588H والملاذ الآمن، وفي الأدلة المتوفرة لديك.
- أخطر شركة تأمين مسؤولية المديرين والمسؤولين (D&O) قبل الرد على موضوع المطالبة.
- وازن بين التسوية والدفاع، وراجع الضمانات والأصول وأي إشعارات عقوبة صادرة بحق المديرين.
كيف يمكن لـ Taylor David المساعدة
نعمل في جميع أنحاء أستراليا لصالح المديرين والمصفّين والدائنين والمجالس الإدارية. ويمكننا:
- الرد على مطالبة المصفّي أو ASIC، ثم الدفاع أو التسوية
- لصالح المصفّين والدائنين: تقييم قيمة المطالبة والأدلة، ثم إدارة الدعوى
- تقديم المشورة لمجالس الإدارة بشأن الملاءة والملاذ الآمن
- توجيه المديرين نحو الإدارة الطوعية أو إعادة الهيكلة عندما يصبح الاستمرار في ممارسة النشاط التجاري غير آمن.
يندرج هذا العمل ضمن مجالات الإعسار, التقاضي و إعادة الهيكلة والإنعاش لدينا.