什么是无力偿债交易？安全港制度如何提供帮助？

公司无法在债务到期应付时清偿全部债务，即属无力偿债。如果公司在无力偿债时产生债务，或因产生该债务而陷入无力偿债，董事可能须承担个人责任。在有合理理由怀疑公司无力偿债的情况下，即产生该责任（s 588G）。

清算人可以起诉董事，以追回债权人的损失。ASIC 可以寻求民事罚款和赔偿。不诚实的无力偿债交易属于刑事犯罪。

安全港制度使董事有空间尝试扭转局面，而不必过早委任管理人。当董事在怀疑公司无力偿债后，开始制定合理地可能带来更好结果的行动方案时，安全港保护即开始。“更好结果”是指对公司而言优于立即委任管理人或清算人的结果。

安全港保护哪些责任？不保护哪些责任？

安全港涵盖与该行动方案直接或间接相关而产生的债务。自2024年7月10日起，它还明确涵盖在正常经营过程中产生的债务。该保护也延伸适用于损害债权人的处置（creditor-defeating disposition）条款（ss 588GAB 和 588GAC）。

安全港不能使您免于承担：

  • 因未缴 PAYG 预扣税、GST 或养老金保障费而收到的董事罚款通知；
  • 不诚实的无力偿债交易这一刑事罪行；
  • 违反您其他职责（例如谨慎与勤勉义务）的索赔；
  • 您所提供的个人担保；或
  • 公司本身对其债权人所负的责任。

如何适用“更好结果”标准？

仅凭乐观是不够的，计划必须建立在可靠信息的基础上。s 588GA(2) 列出了法院可以考虑的事项，包括董事是否：

  • 充分了解公司的财务状况；
  • 采取适当措施，防止高级职员或雇员的不当行为；
  • 确保公司保存与其规模和性质相适应的财务记录；
  • 在提供充分信息的前提下，向具备适当资质的实体寻求意见（向公司提供的意见亦可）；以及
  • 制定或实施重组公司并改善其财务状况的计划。

这些只是参考指标，而非必须逐项满足的清单。

该法并未界定“具备适当资质的实体”。ASIC 的 Regulatory Guide 217（《监管指南第217号》）列举了资质、专业团体会员资格、相关经验、资源及职业责任保险等考虑因素。某些情况需要不止一名顾问，例如律师和会计师。

公司必须满足哪些条件？

如果公司在债务产生时未能做到以下各项，则该债务不适用安全港保护：

  • 支付应付的员工权益，包括养老金供款；或
  • 提交税法规定的申报表、报表及其他文件。

如果该等未履行情形未达到基本合规的程度，或属于此前12个月内两次或以上未履行情形之一（s 588GA(4)），即适用上述规定。

税务条件针对的是申报，而非缴税。即使公司欠缴税款，只要其申报基本按时完成，仍可符合条件。

董事还必须基本履行其协助任何后续管理人或清算人的职责，否则安全港将被视为从未适用（s 588GA(5)）。在特殊情况下或出于公正利益，法院可宽免相关未履行情形（s 588GA(6)）。

可信的计划和董事会程序应是怎样的？

法律没有规定固定格式。可信的计划通常包括：

  • 清楚说明公司陷入困境的原因；
  • 定期更新的现金流预测；
  • 具体行动，例如削减成本、出售资产、再融资或与债权人达成和解；
  • 与立即进入管理程序或清算的可能结果进行比较；以及
  • 阶段性目标，以及需要调整方向的触发条件。

记录之所以重要，是因为依赖安全港的董事须承担证据责任（s 588GA(3)），即必须举出证据，表明存在安全港适用的合理可能性。

在会议纪要中记录董事会首次怀疑公司无力偿债并开始制定计划的时间。记录所获意见、所作决定及其理由，并在每次会议上审查该计划。

如果董事在被要求时未向管理人或清算人移交账簿或资料，可能无法依赖这些账簿或资料（s 588GB）。财务记录不完善也可能支持公司无力偿债的推定（s 588E(4)）。

安全港保护何时终止？

保护在以下情形中最早发生者终止：

  • 如果董事未采取该行动方案，则在合理期间届满时；
  • 董事停止采取该行动方案时；
  • 该行动方案不再合理地可能带来更好结果时；或
  • 委任管理人或清算人时。

董事会应定期重新评估计划，一旦计划不再可行，应立即采取行动。

Taylor David 如何提供帮助

我们在 企业重组与扭亏, 破产 以及 商业诉讼等领域为董事、公司、债权人、融资方及破产从业人员提供法律服务。对于考虑适用安全港的董事，我们可以：

  • 就无力偿债交易风险以及能否适用安全港向董事会提供意见；
  • 与您的会计师或扭亏顾问合作，制定并检验计划；
  • 将计划、董事会文件和会议纪要形成书面记录；
  • 与贷款方、业主、ATO 及其他债权人谈判；以及
  • 如计划不可行，就自愿管理等正式方案提供意见。